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張偉君:從“金庸訴江南”案看反不正當競爭法與知識產權法的關係

加入時間:2018-10-31 13:28:59   來源: 知識產權雜誌 張偉軍 
 原文刊載於《知識產權》2018年第10期,轉載請注明

作者簡介:

 

     張偉君,同濟大學法學院教授

內容提要

依據反不正當競爭法和依據知識產權專門法對侵權行為提起訴訟是各自獨立和平行的兩個請求,並非是誰對誰的補充,不存在誰優先適用。知識產權專門法(如著作權法)不能保護的對象,不排除依然可以按反不正當競爭法獲得保護,但是,隻能按照不正當競爭的侵權構成要件進行審查,與知識產權專門法是否保護該成果無關。對公眾熟知的文學作品中的人物形象的模仿不排除可以依據反不正當競爭法加以禁止,但是,“金庸訴江南”案中被告所借用的僅僅是金庸文學作品中的人物名稱、性格特征和人物關係等抽象元素,《此間的少年》中的人物形象與金庸作品中的人物形象並不相同。被告的這種創作行為並不會擠占原作者的創作空間,一味加以禁止,反而不利於文學創作的自由和繁榮。

前言

2018年8月16日,廣州市天河區人民法院對查良鏞(CHA,Louis)(筆名:金庸)訴楊治(筆名:江南)等著作權侵權及不正當競爭糾紛一案(以下簡稱“金庸訴江南”案)作出一審公開判決。法院認為:

金庸作品中的人物名稱、人物關係等元素雖然不構成具有獨創性的表達,不能作為著作權的客體進行保護,但並不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用。……金庸作品及作品元素凝結了查良鏞高度的智力勞動,具有極高的知名度和影響力,在讀者群體中這些元素與作品之間已經建立了穩定的聯係,具備了特定的指代和識別功能,具有較高的商業市場價值。金庸作品元素在不受著作權法保護的情況下,在整體上仍可能受我國反不正當競爭法調整。……楊治作為讀者“出於好玩的心理”使用金庸大量作品元素創作《此間的少年》供網友免費閱讀,在利用讀者對金庸作品中武俠人物的喜愛提升自身作品的關注度後,以營利為目的多次出版且發行量巨大,其行為已超出了必要的限度,屬於以不正當的手段攫取查良鏞可以合理預期獲得的商業利益,在損害查良鏞利益的前提下追求自身利益的最大化,對此楊治用意並非善意。特別需要指出的是,楊治於2002年首次出版時將書名副標題定為“射雕英雄的大學生涯”,將自己的作品直接指向金庸作品,其借助金庸作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯。因此,楊治的行為具有不正當性,與文化產業公認的商業道德相背離,應為反不正當競爭法所禁止。

對此判決結論,我國知識產權界有不同的聲音。有的學者強烈質疑:一個文學作品中的人物名稱、人物關係等元素在無法受著作權保護的情況下,是否可以轉而尋求反不正當競爭法的救濟?事實上,這樣的質疑不僅僅限於這個個案。楊紅軍教授最近在其《反不正當競爭法過度介入知識產品保護的問題及對策》一文開篇也提出了類似的問題:那些不受知識產權專門製度保護的對象如“思想”“事實”“發現”等能否享有後者的補充保護?商業性利用沒有獲得專利同時又失去秘密性的數據是否構成不正當競爭?不符合作品獨創性要求和發明創造可專利要求的對象能否由反不正當競爭法補充?他認為,“知識產權專門製度有意排除的對象不能再由反不正當競爭法來保護”,比如,“那些利用他人作品中的構思或創意但對表達形式進行實質性修改的行為不構成版權侵權,……這些情形雖然屬於明顯的搭便車行為,但相應的知識產權專門製度對之有意放任,對此,反不正當競爭法同樣也不應介入。”這樣的觀點早在多年前就在最高人民法院有關領導的講話中和司法政策中就有所體現,即所謂“凡知識產權專門法已作窮盡性保護的或窮盡規定的,原則上不再在《反不正當競爭法》中尋求額外保護或擴展保護”,以防止對創新和自由競爭的妨礙。那麽,如果這樣的質疑和觀點在理論上是成立的,天河區人民法院的上述判決結論確實值得商榷。因此,究竟如何看待反不正當競爭法與著作權法、專利法和商標法等知識產權專門法之間的關係,不受知識產權專門法保護的智力成果是否能獲得反不正當競爭法的保護,確實是一個值得深入思考的問題。本文不揣淺陋,試著對此問題略微加以分析。

一、反不正當競爭法與知識產權專門法的關係

(一)補充保護還是基礎保護

如果將目光隻是聚焦到《巴黎公約》於1900年修訂時將製止不正當競爭(第10條之二)納入“工業產權”保護的範疇,或者從現在已有的知識產權法律體係去觀察知識產權專門法與反不正當競爭法在實踐中所發揮的作用,似乎很容易得到這樣的結論或印象:與知識產權專門法一樣,反不正當競爭法的某些規則也可以擔當起保護市場經營主體的創新成果和製止公眾對商品/服務來源或經營主體混淆的功能,反不正當競爭法所要禁止的不正當競爭行為——特別是仿冒行為以及盜取商業秘密的行為,恰恰可以對商標法、專利法、著作權法所不能保護的一些創新成果或者未申請注冊的商業標識進行保護——這似乎就是對知識產權專門法的一個補充了。鄭成思教授在2003年的論文中就指出:“知識產權單行法的保護要件(或前提),使一大部分本應受到某種保護的客體,被漏掉了……反不正當競爭法的附加保護,就顯得十分必要了。”所以,僅僅從反不正當競爭法可以在知識產權專門法之外對知識產權專門法無法保護的對象也提供某種法律保護的角度去看,反不正當競爭法對創新成果的保護是對知識產權專門法的一個補充,確實也是可以成立的。比如,基於公眾知情權的需要,《德國著作權法》第49條第2款允許對那些通過新聞通訊社或廣播電視發表的具有時事等事實內容的綜合新聞進行複製、發行和公開再現;但是,在一些例外的情形(比如,有人有計劃地寄生在他人勞動成果上),那些從事新聞匯集的媒體或新聞機構可以援引《德國反不正當競爭法》來對抗他人剽竊自己花費精力和資金而製作出來的勞動成果,對新聞報道的翻印或者其他形式的再現行為會被認為屬於違法行為。

但是,如果將眼光放得更遠和更深一些,從反不正當競爭法的製度淵源和演變的曆史以及從知識產權專門法保護與反不正當競爭法保護的宗旨來看,所謂的“補充保護”說是否依然能夠成立,就值得商榷了。

首先,從反不正當競爭法的製度淵源和演變的曆史來看,雖然世界上第一部成文的反不正當競爭法是1896年在德國誕生的,但是,無論是英美法還是大陸法,反不正當競爭的規則和理念是深深紮根於傳統的侵權法(Tort)中的。在1883年《巴黎公約》誕生時,雖然世界上不少國家已經建立起商標注冊製度,但基本上仍然以先使用原則來確立和保護商標權,包括最早製定商標法(1857年)和建立商標注冊製度的法國也是如此。早在19世紀中葉,法國法官就創造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關於侵權法的一般規則用於製止經濟生活中的仿冒、盜取商業秘密、商業詆毀等不正當競爭行為(Concurrence déloyale)。i在英國,雖然至今還沒有成文的反不正當競爭法,也沒有產生一個一般性的不正當競爭侵權之訴(tort of unfair competition),但屬於經濟侵權(Economic Tort)救濟之一的仿冒(Passing Off)之訴,很大程度上擔當著製止虛假陳述(Misrepresentation)損害他人商譽(goodwill)的不正當競爭行為的功能。j仿冒之訴大概在19世紀起源於欺騙侵權之訴(Tort of deceit),就是禁止仿冒(passing off)自己的商品為他人的商品,典型的就是不正當地使用他人商標(improper use of trademark)的行為。換句話說,當法國法官用侵權法規則或者當英國法官按仿冒之訴(經濟侵權)來製止他人仿冒在先使用的具有商譽(goodwill)的商標的不正當競爭行為時,根本談不上是對注冊商標保護的“補充保護”,而恰恰是對商標權的整個保護。在英美法係國家,這種禁止仿冒之訴的救濟,始終看作是受保護人的“普通法知識產權”。在美國,不僅技術秘密可以依據普通法權利獲得保護,作者對於未發表的作品的權利也被稱為他的普通法版權,因此在1976年頒布的新《美國版權法》生效前,存在過未發表作品受州普通法保護、發表後作品受聯邦版權法保護的“雙重保護製度”;美國商標權的產生與存在也是憑借州普通法,注冊不過是對原已經存在的州普通法的權利給予聯邦的承認。而各州用來保護未披露的發明、未發表的作品及商標等這一類知識產權的判例法(普通法),統稱“不正當競爭法”“不公平貿易行為法”或“經營侵權法”。可見,在美國,對知識產權的保護存在兩個係統,聯邦知識產權法(成文法)的保護和州法(製止不正當競爭的普通法)的保護是兩個不同的保護路徑、方法和製度,兩者完全是平行的,談不上是誰對誰的補充。在德國,在存在競爭關係的情況下,不僅可以依據《德國反不正當競爭法》對那些“不享有保護權的成果(Erzeugnis, an dem kein Schutz besteht)”進行保護,而且對於那些“直接地攫取他人的勞動成果(比如,盜版)或間接地攫取他人勞動成果(依樣畫葫蘆的攫取)”的行為,也可以根據《德國反不正當競爭法》第1條的規定來製止,可見,依據《德國反不正當競爭法》禁止盜版或抄襲行為與《德國著作權法》的保護可以並行不悖。同樣,在我國,1991年5月,由於當時出台的《著作權法》尚未實施,北京市海澱區人民法院依據《民法通則》的原則性條文,處理了《轆轤女人和井》錄音磁帶侵權案,以製止不正當競爭的原則解決了一個版權侵權糾紛,顯然,這樣的法律適用現象恰恰說明了反不正當競爭保護並不是對知識產權專門法(著作權法)保護之外的一點補充——因為著作權保護並不存在。

所以,從曆史上來看,反不正當競爭原則和製度對知識產權保護所起到的作用不能僅僅稱之為補充作用,在相當長的時期,它和知識產權專門法是並駕齊驅的,而且從保護對象的範圍或者說寬度來看,是一種基礎或者說兜底的保護——既可以保護注冊的商標,也可以保護未注冊的商標以及字號、商品外觀等;既可以保護作品,也可以保護不符合作品構成要件的某些創意或元素;既可以保護滿足可專利性的技術發明,也可以保護未滿足可專利性的商業秘密等;甚至在一國的法律沒有規定知識產權專門法保護之前,對有的知識產權客體的保護就是完全依靠反不正當競爭法來實現的。比如,商標的保護;再比如,未發表作品的保護,甚至是已經發表作品的保護(如我國的案例)。可以說,反不正當競爭法對知識產權保護其實承擔著一個基礎保護的作用。

其次,從知識產權專門法保護與反不正當競爭法保護的宗旨來看,兩者之間存在著非常一致的目標。從理論上講,反不正當競爭法其實是一部商業道德法,其內涵兩個基本的道德規範,一個是禁止誤導(misrepresentation),典型的就是假冒商業標識而導致公眾誤認混淆的行為;一個是禁止盜用(misappropriation),比如竊取商業秘密以及對商譽的盜用等。而知識產權專門法的保護很大程度上也是為了維護公平競爭的市場秩序和誠實信用的市場競爭原則,對發明、文學藝術作品等智力成果的專有權利保護,很大程度上就是在製止那些非法盜取他人創新成果的行為;對注冊商標的保護,主要就是為了製止相關公眾對商品或者服務來源可能產生的混淆;而對外觀設計、馳名商標、地理標誌等的保護,可能既有禁止誤導又有製止盜取的目的在裏麵,甚至可以說對馳名商標和地理標誌的保護的實質就是製止不正當競爭,而有的國家(如美國)的反不正當競爭規則和商標法規則本身就是合為一體,並不好說存在誰對誰的補充。正是因為知識產權專門法的保護與反不正當競爭法保護的宗旨存在著高度的一致,反不正當競爭中蘊含的道德基礎和理論基礎也構成知識產權專門法保護的道德基礎和理論基礎,從這個意義上說,把反不正當競爭法對商業或創新成果的保護稱作“兜底”的保護,並不為過。鄭成思教授所引述的國外學者的經典比喻:“專利法、商標法、版權法是浮在海麵的冰山、反不正當競爭法是下麵托著這三座山的海水”,正是反不正當競爭法對知識產權提供了基礎保護功能的生動寫照。

(二)補充保護還是平行保護

有的人會質疑:雖然反不正當競爭法在曆史上或者在理論上可以承擔起知識產權保護的基礎作用,但這都已經是過去時了。如果一國的知識產權專門法已經足夠完備,或者越來越多的創新成果可以通過製定的成文法獲得法定專有權利保護的時候,反不正當競爭法對知識產權的保護的意義隻會越來越局限。本文完全認同這個觀點。但是,這並不會改變反不正當競爭法保護與知識產權專門法保護之間的實質關係。

從知識產權專門法保護與反不正當競爭法保護的不同特征來看,兩者的主要不同在於:有權對不正當競爭行為提出製止主張的人,其“權利”並不確定;而專利權、注冊商標權和版權則是一個具有專有性或者排他性的權利,“他人進入這一範圍即構成侵權”。換句話說,兩者的實質性區別並不是在於保護對象的不同,而是在於保護方式或者說獲得救濟的條件的差異。韋之教授也曾指出:“知識產權法和反不正當競爭法分別以不同的機製、不同的切入角度、不同的發展方式出現,而又針對相同的客體——智力成果及相關成就。知識產權法的局限性在於它的進步主要依靠法律修改,靈活性相對較差。反不正當競爭法的缺陷是確定性不夠。”“反不正當競爭法能夠給智力和工商業成果開發者帶來的隻是一種有限的、相對的、幾乎沒有什麽排他性質的利益。”這樣的區分,表現在侵權判定上,比如,在英國的仿冒之訴中,法院會用一個所謂的“經典三位一體(the classic trinity)”的公式——即:虛假陳述(a misrepresentation)、商譽(goodwill)和損害(damage)——來判定是否構成侵權,隻有虛假陳述的行為是為了損害(calculate to injure)原告的商譽並已經達到或者可能導致(cause or probable to cause)這個損害,才構成侵權(tort)行為;根據我國最高人民法院的相關判決,不正當競爭行為的一般構成“都遵循這樣一個模式:存在合法權益,權益受到損害,行為違反了公平、誠信原則及公認的商業道德,具有主觀惡意——至此,構成不正當競爭,行為人承擔民事責任。”而因為知識產權專門法賦予了權利人法定的排他權利(exclusive right),在侵權判定中,隻要被告的行為(侵權事實)落入了法定的專有權利的範圍,或者說被告實施了未經權利人授權就應該被法律所禁止的行為,就構成侵權,原則上就應該停止侵權(Infringement)並賠償損失。可見,知識產權專門法顯然比反不正當競爭法提供了更強或更確定的保護。如果說從保護對象或範圍來看,反不正當競爭法對知識產權專門法提供了補充保護,那麽,從保護力度或效果來看,則可以說知識產權專門法比反不正當競爭法提供了更為強化的“補充保護”。因此,所謂的“補充保護”,要看站在那個角度看。站在不同的視角,究竟上是誰對誰的補充,也許結論正好相反。

所以,不分青紅皂白地把兩者的關係說成是反不正當競爭法對知識產權專門法的“補充關係”,其實是沒有任何意義的。這不僅不一定符合兩個製度產生的曆史事實和法理基礎,也忽視了兩者在保護路徑和方法上的差異。鄭成思教授將兩者關係歸納為相互依托的“附加保護”,比將兩者之間說成是相互排斥的“補充保護”的說法更為準確。而本文更願意將兩者關係歸納為“平行保護”的關係。根據世界知識產權組織1996年出版的《反不正當競爭示範條款》第1條第2款的規定,反不正當競爭保護是在知識產權專門法之外的獨立保護;根據對該《示範條款》(以下簡稱《示範條款》)的第1.11段解釋,《示範條款》第1條第2款的規定已經清楚地告訴:專利、工業設計、商標或者版權保護的獲得,並不妨礙反不正當競爭法的適用。如果說反不正當競爭法對知識產權法提供的是“補充保護”,這才是“補充保護”的本意——其實是各自平行的獨立的保護。以商標保護為例,考察《示範條款》第2條關於混淆行為的規定以及第3條關於損害聲譽行為的規定,可以發現:“商標,不論是否注冊”都毫無疑問地被列在因造成這樣的損害而構成不正當競爭行為的第一項。就是說,用反不正當競爭法來保護注冊商標,並沒有什麽法理或法律依據上的問題。對“經濟侵權”進行了深入研究的英國學者Carty在講到仿冒之訴的重要性時就說:這個訴訟是與商標法定保護(statutory protection of trademark)之訴平行的訴訟(parallel action)。商標如此,字號、商品名稱包裝裝潢更是如此,並不會因為一個字號或者一個商品的名稱、包裝、裝潢因為獲準注冊了商標,獲得了商標法的保護,就喪失了反不正當競爭法保護的可能——因為兩種保護是平行的。

正是因為忽視了反不正當競爭法與知識產權專門法之間存在的這個平行保護關係,很多知識產權業內人士僅僅從反不正當競爭法給知識產權提供了基礎保護或者說兜底保護的角度出發,把反不正當競爭法理解為是一般法,把知識產權法想象成是特別法,然後按照“特別法優於一般法”的原理,得出知識產權法必須優先於反不正當競爭法適用的結論。事實上,依據反不正當競爭法的請求權與依據知識產權專門法的請求權,是兩個各自獨立的平行的請求權,兩者殊途同歸,並不存在兩個請求權之間的相互衝突,也不存在規範的競合,根本談不上誰必須優先於誰適用的問題,而是當事人自己如何選擇適用的問題(限於篇幅,本文對此不再贅述)。

(三)“補充保護說”以及“有限保護說”存在的問題

“補充保護說”已經給司法實踐帶來了諸多困惑。正因為“補充保護說”否定了反不正當競爭法保護的基礎作用或“兜底”作用,在司法實踐和司法政策中才出現了反不正當競爭法隻能提供“有限”的補充保護的說法(參見本文注釋4)。而如劉維博士所言,“有限的補充保護說”問世之後,實踐中對如何理解反不正當競爭法補充保護的“有限性”(即補充保護的“邊界”或“標準”)或者“何為專門法已經窮盡保護”等關鍵問題一直存在爭議。

 “有限保護”的觀點本來試圖給不正當競爭行為的判定提供一個標準,以限定反不正當競爭保護的範圍,但是,這個“有限性保護”的標準不僅沒有使反不正當競爭法與知識產權專門法之間的關係變得更為清晰和準確,反而生出了新的問題,增加了反不正當競爭法適用和解釋上的不確定性。本文認為,所謂補充保護的有限性本身就是一個偽問題。如果說不存在反不正當競爭法的基礎或兜底保護,知識產權專門法不能保護的對象,原則上都應該進入公有領域而不應該再獲得反不正當競爭法的保護,否則就會與知識產權專門法的保護範圍相衝突,那麽,所謂反不正當競爭法的補充保護又從何談起?如果說即便知識產權專門法無法進行保護的內容也許在反不正當競爭法中也可以獲得某種程度的保護,那麽,無非是反不正當競爭法的適用問題,無所謂有限還是無限。

反不正當競爭法的保護有自己獨立的判定標準和邏輯,並不需要擔心知識產權法沒有保護的“東西”繼續獲得反不正當競爭的救濟會對知識產權法律產生抵觸和矛盾。比如, 一個不滿足可專利要求的技術方案,不排除它可以作為技術秘密獲得反不正當競爭法保護;一個不滿足可版權性要求的作品標題,不排除它可以依據反不正當競爭法禁止他人的使用;一個受專利保護的外觀設計,即使在保護期限屆滿後按照專利法的規定進入了公有領域,也不排除它依然可能會滿足反不正當競爭保護的條件來禁止他人的仿冒。所以,知識產權法沒有保護的“東西”能否獲得反不正當競爭法的救濟,隻看原告的主張是否滿足反不正當競爭法救濟的條件,隻要滿足,就應該得到救濟,如果不滿足,自然也無法得到救濟——如果說存在什麽補充保護的有限性或者說邊界/標準的話,這才是真正需要去研究和探討的有限性或標準,而並不需要關注知識產權法本身到底排除了哪些保護對象。而事實上,由於構成不正當競爭的侵權行為的要件對原告提出的證明責任的要求是比較高的,隻要法官秉著依法審慎的原則來審理每個案件,並不用太擔心那些不屬於“不正當競爭”的行為會受到不應有的禁止。

因此,就“金庸訴江南”案而言,一審法院在認定一個文學作品中的人物名稱、人物關係等元素無法受著作權保護的情況下,依然可以獲得反不正當競爭法的救濟,起碼在理論上是可以成立的。當然,最終能否依據反不正當競爭法得到救濟,得按照反不正當競爭的原則和規則去分析和判定。但是,起碼不應該斷然排斥反不正當競爭法對文學作品人物名稱和人物關係等元素的保護。在美國,就不乏依據反不正當競爭法來保護文學藝術作品中的角色名稱和形象的案例,比如1942年的“獨行俠(Lone Ranger)”案,1998年的“哥斯拉(ゴジラ、Godzilla)”案等。

二、從德國反不正當競爭法對“不當模仿他人成果”的構成要件看該案

“金庸訴江南”案的一審判決將被告的行為歸納為是對原告小說作品中的“人物名稱、人物關係等元素”的利用。我國《反不正當競爭法》並沒有對利用作品中的“人物名稱、人物關係等元素”的行為是否構成不正當競爭作出明確規定,無論是1993年《反不正當競爭法》第5條,還是現行《反不正當競爭法》第6條,都無法給這個行為是否構成侵權的判定提供任何法律依據,因此,隻能依據製止不正當競爭的一般原則和構成要件來分析。而《德國反不正當競爭法》第4條第(三)項則有關於“不當模仿他人成果”構成不正當行為的明文規定,因此,德國法在這個問題上的看法和分析思路也許可以給提供一些具體的借鑒。

一審法院在“金庸訴江南”案的判決中認為:“雖然這些元素不構成具有獨創性的表達,不能作為著作權的客體進行保護,但並不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用”。而問題在於:如果反不正競爭法對於模仿他人不受著作權法保護的成果加以禁止,確實是為成果提供了補充保護,使得按著作權法應該進入公有領域的成果重新獲得保護,那麽,這是否會使著作權法的製度設計目標落空?這個問題,也是德國反不正當競爭法理論和實踐中爭議最多的問題之一。模仿他人不受知識產權專門法保護的成果,是否以及在多大程度上應該被允許或禁止,在競爭政策上也是一個充滿矛盾的問題:一方麵,模仿有利於繁榮市場而為公眾所期望,且全麵禁止模仿並不利於創新和競爭;另一方麵,無限製地允許模仿,也會打擊創新的積極性。對此,德國法的基本原則是:模仿自由是不言自明的常態,而模仿禁止是需要說明理由的異態。也就是說,隻有滿足不正當競爭行為的構成要件,才會構成侵權行為。德國《反不正當競爭法》第4條第(三)項吸收了聯邦最高法院在對上述原則具體化過程中確立的標準,規定了模仿構成不正當行為的特別要件:(1)經營者模仿競爭者的成果,並且在市場上供應;(2)該競爭者的成果不受知識產權專門法保護,但是具備競爭屬性;(3)模仿行為具有顯著的侵害性,即存在使經營者行為構成不正當競爭行為的三個特定情形之一——可避免的來源欺騙(cause avoidable confusion);不合理地充分利用(take unfair advantage of)或損害(cause damage to)被模仿產品的聲譽;不誠實地獲得信息和材料。就“金庸訴江南”案的一審判決來看,雖然一審法院並非用德國法的標準或侵權構成要件來分析該案,但其分析思路其實和德國司法實踐非常接近,尤其是對(2)和(3)這兩個要件的分析。

就第(2)個要件而言,僅僅是文學作品中的人物名稱以及簡單的人物關係(比如情侶關係)難以受到知識產權專門法(著作權法)的保護應該是沒有太大爭議的。但是,該案中的人物名稱以及人物關係是否具備所謂的“競爭屬性”,則有待分析。《德國反不正當競爭法》第4條第(三)項的適用,要求被模仿的商品或服務上所體現的一切形式的成果(構造或特征)要具備競爭屬性。所謂“競爭屬性”,是要求被模仿的商品或服務所具有的構造或特征與眾不同、個性突出,適於表明該商品或服務的來源或特別品質。競爭屬性的存在必須憑借個案中的所有情形進行考量,商品或服務的知名度、新穎性和創造高度的證據有助於證明競爭屬性的存在。如果被告隻是模仿了商品或服務的一部分,則隻有在該商品或服務的競爭屬性來源於被模仿的部分時,才可以適用第4條第(三)項。在該案中,如果把金庸的文學作品看成是一個被模仿的商品或服務,那麽,被告模仿的僅僅是該作品中的一部分——角色名稱和人物關係。這時,就需要判斷:金庸文學作品的競爭屬性,是否來源於被告所模仿的角色名稱和人物關係?根據一審法院判決的分析:“本案中,金庸作品及作品元素凝結了查良鏞高度的智力勞動,具有極高的知名度和影響力,在讀者群體中這些元素與作品之間已經建立了穩定的聯係,具備了特定的指代和識別功能,具有較高的商業市場價值”。就金庸作品中武俠人物在中國讀者中的知名度而言,大量讀者看到《此間的少年》中這些相同的人物名稱馬上就能和金庸的相關文學作品產生聯係,這個判斷還是符合基本事實的。如果從涉案成果具有知名度的角度看,一審法院判決的這段分析似乎吻合了德國法對成果的競爭屬性的要求。但是,《此間的少年》利用的這些元素並不是金庸作品的全部,而隻是其中微小的部分,如果說金庸的作品在市場中具有競爭屬性主要是這些人物的姓名、簡單的性格特征和人物關係帶來的,似乎又說不過去。因此,雖然這些抽象的作品元素也是一個文學作品的智力創造的一部分,但這是否足以構成一個文學作品中真正具有競爭屬性的元素,是值得商榷的。

對於第(3)個要件——侵權行為的損害後果,就《此間的少年》利用了金庸作品中人物名稱和人物關係這個行為而言,因為該作品是公開的,被告楊治(江南)談不上是“不誠實地獲取信息或材料”,而讀者看了《此間的少年》,要說會將此作品誤認為是來源於金庸的作品,幾乎是不太可能的;要說《此間的少年》這一作品對金庸本人或者金庸作品的聲譽造成了不良的損害,恐怕也是難以成立的。但是,構成不正當模仿他人成果,並不一定需要導致來源欺騙或混淆的損害後果,而隻要充分利用了被模仿對象的聲譽,讓公眾將自己的商品或服務與具有聲譽和知名度的原告的商品或服務產生關聯,導致市場中將被模仿的商品或服務的聲譽會轉移到被模仿者,從而達到推銷自己的商品或者服務的目的,就足矣。對此,該案一審法院的判決指出:楊治利用這些元素創作新的作品《此間的少年》,借助金庸作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽,可以輕而易舉地吸引到大量熟知金庸作品的讀者;特別是,楊治於2002年首次出版時將書名副標題定為“射雕英雄的大學生涯”,將自己的作品直接指向金庸作品,其借助金庸作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯。因此,楊治的行為具有不正當性,與文化產業公認的商業道德相背離,應為反不正當競爭法所禁止。應該說,就“不合理地充分利用 “被模仿作品的聲譽這一損害和不正當性而言,一審法院判決的論述還是言之有物,也是符合事實的。另外,該案中原告金庸的作品並不是一個沒有任何知名度的普通的文學作品,而是一個具有較高獨創性和聲譽的文學作品,作者金庸對待自己作品中獨創性的人物形象以及人物名稱,就像自己的一個孩子一樣,如果被他人利用了,是會產生較大的精神上的難受或者損害的。從侵權行為的損害後果而言,這一點也是值得考慮的。

最後回到第(1)個要件:經營者模仿了競爭者的商品或服務,並供應市場。這個要件看似簡單,但就該案特殊的案情而言,如何加以分析判定,顯得極為困難。根據德國學術界的觀點,構成模仿須具備主客觀兩方麵要素:主觀方麵,存在模仿的故意,即模仿者知道被模仿的商品或服務的存在;客觀方麵,以被模仿的商品或服務的“模型”進行模仿,模仿的商品或服務與被模仿的商品或服務完全相同(所謂直接模仿)或主要部分相同(所謂附創模仿)。就主觀故意而言,該案被告是坦然承認的——雖然談不上有多大的惡意。就客觀要件而言,該案模仿的究竟是什麽——是金庸的作品,是金庸作品的名稱(被告最初的作品名稱明顯利用了《射雕英雄傳》),還是金庸作品中的完整人物形象,還是僅僅是金庸作品中純粹的角色姓名等元素?是一個需要仔細甄別的問題。

根據一審判決認定的事實,《此間的少年》使用了查良鏞四部作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特征、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節,但《此間的少年》並沒有將情節建立在金庸作品的基礎上,而是在不同的時代與空間背景下撰寫全新的故事情節,創作出不同於金庸作品的校園青春文學小說,即“《此間的少年》僅與金庸作品的人物名稱、人物關係、性格特征和故事情節在整體上存在抽象的形式相似性”。因此,顯然無法得出《此間的少年》模仿或抄襲了金庸作品的結論,要說兩個作品之間存在“相同或者主要部分相同”,恐怕沒有人會認同;《此間的少年》也不是利用金庸作品中的人物形象、人物關係以及原有的故事情節進行續寫——否則依然可能構成著作權侵權了;甚至也無法得出《此間的少年》利用了金庸作品中的人物形象的結論——因為《此間的少年》中的人物除了人物名稱與簡單性格特征、簡單人物關係是來自金庸的作品,但其故事發生的時代背景、故事中人物的經曆與金庸作品中的人物其實完全不同,雖然名字相同,但人卻是另一個人,徒有人物名稱(name)的虛名,並沒有人物形象(character)的實質——這與利用著名文學作品中的經典人物形象進行獨立創作,雖然沒有故事情節上的延續關係,但人物就是原來那個人物的情形,還是有明顯的差異的。如果說新的作品中的人物形象確實利用了原作品中的形象——無論人物名稱、性格特征、人物經曆都是同一個人,那麽,即使新的創作不是續寫,也仍然可以說存在對作品角色的模仿和利用,即便無法構成侵犯著作權,也仍然有構成不正當模仿的可能。但是,該案的特殊性在於:被告作品僅僅是對原作品中的人物名稱和抽象的人物關係的模仿,而該人物其實與原作品的人物沒有什麽實質意義的聯係和相似之處,雖然人名相同,但經曆完全不同,被告作品中的人物顯然並不是原告作品中的人物,這時,是否還能成立反不正當競爭法上的“不正當模仿”,就成了一個令人糾結的問題。如果禁止這樣僅僅對一個人物名稱和抽象的人物性格和關係的模仿行為,是否過於嚴苛,是否不利於繁榮文學創作,值得斟酌和商榷。對此,一審判決的某些表述有點令人困惑:“楊治利用這些元素創作新的作品《此間的少年》,借助金庸作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽,……擠占了查良鏞使用其作品元素發展新作品的市場空間,奪取了本該由查良鏞所享有的商業利益。”假如說《此間的少年》是對金庸作品的模仿抄襲,或者是對金庸作品的續寫,甚至哪怕是利用金庸作品中的角色形象創作出故事上沒有什麽延續性的作品,都有可能“擠占金庸發展新作品的市場空間”,但是,像《此間的少年》一樣,如果隻是利用金庸作品中的人物名稱、抽象的性格特征和簡單的人物關係——而該人物其實與金庸作品中的人物完全不是一回事,那麽,“擠占金庸發展新作品的市場空間”從何談起?反過來,如果這樣的創作受到禁止,也許會壓縮或限製人們的創作和思想自由。

關於什麽樣的成果可以構成《反不正當競爭法》第4條第(三)項不正當模仿的對象或者說內容時,德國法強調:商品或者服務背後抽象的思想既不能享有著作權保護,也不能享有反不正當競爭法的保護。即使原告的商品或服務具有一定的商業知名度,並且在商業交易中能將其與特定的提供者相聯係,被告在其提供的商品或服務中采用這樣抽象的思想,也並不是不正當的。就該案涉及的文學作品的人物角色而言,作者在創作過程中對一個人物角色的取名、其性格特征以及人物關係的確定需要付出大量的創造性的勞動,這無疑是作者的一個智力勞動成果,但是,從思想和表達二分法的角度來分析,文學作品中的人物角色一般來說很難變成有別於思想的表達,往往難以獲得著作權保護,而隻能尋求反不正當競爭規範的救濟。因為金庸作品中的人物角色(比如郭靖)可以被“清晰描繪”,是屬於“被賦予完全造型的有關角色的表達”,所以,在 “同人”創作(同人作品中的角色形象和原作品一般是同一人)的情形,即便難以說侵犯著作權,但很可能屬於不正當模仿他人成果的不正當競爭行為。但是,該案中,因為《此間的少年》利用的僅僅是金庸作品的角色名稱(比如郭靖)、抽象的性格特征(比如木訥)和簡單的人物關係(比如和黃蓉的情侶關係)——而僅僅這些元素顯然還不足以塑造出一個具體的角色形象,《此間的少年》中的角色形象其實並不是金庸塑造的武俠人物,而是被告自己塑造的汴京大學學生,並非真的“同人”,因此,這樣的行為既難以滿足侵犯著作權所要求的對“表達”的利用,也難以滿足構成不正當競爭行為所要求的對“商品或服務”的模仿(imitation of the goods and services)。

所以,從德國反不正當競爭法有關禁止“不正當模仿他人成果”的規則和構成要件來看,雖然該案中基於金庸作品以及金庸作品中人物形象在我國讀者中的知名度,被告將金庸作品中的人物名稱、性格特征和人物關係等抽象元素用於其新創作的作品,確實存在利用金庸作品的市場聲譽的問題,但是,這最多隻是滿足了模仿行為可以構成侵權的一個要件(造成了某種不利後果),而並非因此一定可以認定為侵權。該案中,因為被告的這種利用隻是涉及金庸作品中人物的姓名等抽象元素,並不是對金庸作品中的角色形象的直接照搬,《此間的少年》中的人物徒有金庸作品中的人物之名而無其實,與金庸作品中的人物並不相同,因此,並不符合“模仿了他人成果”這一構成要件。即便這樣的行為確實“利用”了金庸作品的聲譽(take advantage of the reputation),也難謂“不正當(take unfair advantage)” 利用。

需要注意的是,上述分析僅僅是基於德國反不正當競爭法有關禁止不正當模仿他人成果的規定和做法,而世界各國關於反不正當競爭並沒有特別一致的規則。我國司法機關為了倡導誠實信用的市場競爭行為,對模仿他人成果的行為采取更為嚴格的司法政策,也並非是錯誤的。而且,德國反不正當競爭法有關禁止不正當模仿他人成果的規定,主要是針對工商業領域的商品或服務的模仿,而該案涉及的是文學創作領域的文字作品,兩者之間是否存在可比性,筆者還沒有找到德國法的相關判例加以佐證,有待進一步考察。

另外,筆者也注意到一審法院的判決還強調了這個事實:楊治於2002年首次出版時將書名副標題定為“射雕英雄的大學生涯”,將自己的作品直接指向金庸作品。顯然,當時《此間的少年》能夠獲得成功,多少是利用了金庸作品甚至金庸本人的聲譽或者影響力。因此,如果說《此間的少年》模仿金庸作品中純粹的角色名稱、抽象的性格特征和簡單的人物關係還不足以產生一個相同的人物形象而難以構成“不正當模仿”的話,那麽,被告模仿了金庸的著名作品標題,利用了金庸的名氣以及《射雕英雄傳》的市場聲譽來吸引讀者閱讀其作品,從而增加了其作品在市場上獲得成功的機會,這是否更足以成為其構成不正當競爭的理由,是值得探討的(限於篇幅,本文不再展開)。

三、結論

依據反不正當競爭法和依據知識產權專門法對侵權行為提起訴訟是各自獨立和平行的兩個請求,並非是誰對誰的補充,也不存在誰優先適用的問題。知識產權專門法(如著作權法)不能保護的對象,不排除依然可以按反不正當競爭法獲得保護,但是,隻能按照不正當競爭的侵權構成要件進行審查,與知識產權專門法是否保護該成果無關。

反不正當競爭法是維護市場公平競爭秩序的競爭政策,並不是對創新成果的專有權利保護,因此,特別需要在個案中仔細權衡被告的行為是否會對公平的競爭秩序造成損害。而這種權衡,存在很大的不確定性。該案爭議的問題(著作權法不加以保護的成果是否可以獲得反不正當競爭法的保護)確實是反不正當競爭司法實踐中最為難以回答的問題之一,而該案的焦點又是很特殊的對著名的文學作品人物角色的利用,無論人民法院怎麽判,要麽可能背上不保護原創作品作者利益甚至縱容不誠信行為的罵名,要麽可能背上阻礙文學藝術創新自由的惡名。在這樣一個並非黑白分明的“灰色”問題上,最重要的並不是判決的結果是什麽,而是法院的判決應該如何闡述構成或不構成不正當競爭行為的理由,確定侵權的構成要件,給後來者一個清晰的法律指引。

從一審法院的判決來看,該案構成不正當競爭的主要理由是被告通過借用金庸作品中的人物名稱等抽象元素而利用了金庸及其作品的知名度和市場聲譽,損害了原作者的利益。這與其說是因為被告模仿了他人作品中的人物形象而構成侵權,不如說是因為利用了他人作品的聲譽構成侵權。但是,在市場競爭中,並非所有利用他人商品或服務的聲譽的行為都會導致不正當競爭。該案中,因為被告所借用的僅僅是金庸文學作品中的人物名稱、性格特征和人物關係等抽象元素,而《此間的少年》中的人物形象與金庸作品中的人物形象並不相同,這種模仿或借用,並不會對金庸的文學作品帶來什麽不利的影響,也不會擠占原作者的創作空間,若一味加以禁止,反而不利於文學創作的自由和繁榮。